土地是最重要的资源和资产之一，以土地为客体所发生的社会关系也极具重要性和复杂性。调整土地关系的土地法律制度不可能是某一项具体法律制度，而应是由各个法律部门的有关土地法律规范有机构成的土地法律制度体系。如调整国家对土地利用进行宏观干预关系的土地经济法律制度，它以社会利益为本位对有限的土地资源进行合理配置；调整行政机关对土地活动实施行政管理产生的社会关系的土地行政法律制度，对土地进行用途管制、用地审查审批、监督管理，以实现行政管理目的；土地民事法律制度，即调整平等主体间就土地的归属和支配发生的土地关系的法律制度，它主要体现的是民法中的土地物权法律制度。同时我国实行土地公有制，按所有权主体标准可划分为国有土地和集体土地。集体土地就是指农村和城市郊区的土地（除法律规定国家所有的以外）及宅基地、自留山、自留地。因集体土地有其自身特殊性及民商立法中对集体土地涉及较少且学理争议较大，本文就此从物权角度对集体土地作一探讨。

一、集体土地所有权

       所有权是指所有人依法对自已的物进行占有、使用、收益、处分的权利。它是物权中最完整、最充分的权利。根据《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”。《土地管理法》第8条规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。由此可见，我国现行法律规定集体土地的所有人是“农民集体”①。“农民集体”对集体土地享有所有权。但现实中，集体土地所有权并不怎么完整、充分，不能体现所有者的地位与利益，甚至被弱化、被忽视。从中可以反映出其现实和法律原因。

(一)集体土地所有权主体现状  

      《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”该条规定明确了两个内容：一是集体土地所有权主体 有三类分别为乡（镇）、村和村内的农民集体；二是集体所有的土地由农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组经营、管理。

      三类农民集体所有制，是对1962年制定的《人民公社60条》规定“三级所有，队为基础”的沿用。这一格局在多数地方变化不大。实行家庭承包经营和废除人民公社以后，就其范围而言，与公社对应的是乡（镇）人民政府，与大队对应的是村民委员会，与生产队对应的是村民小组。为了尊重历史，在立法上仍旧保留了“三级所有”的形式。但是该规定在现实中可操作性不强。

       根据物权公示原则，不动产须登记公示。在集体土地确权登记发证时，许多地方由省级人民政府作出规定：乡（镇）农民集体所有的土地只确认使用权并发放使用权证，不发所有权证，由乡（镇）人民政府代管；村及村内农民集体所有的土地，统一由村民委员会申请登记，所有权证发给村民委员会，只是要求在所有权证上备注村民小组实际占有的范围和数量。因此乡（镇）、村内农民集体的物权信息并不完备，不符合物权公示原则。

       由于“三级所有，队为基础”的体制原因和“一大二公”的思想原因，乡（镇）农民集体、村农民集体和村内农民集体之间的关系一直不清楚。有人对不同的农民集体作这样的理解：乡（镇）农民集体是指本乡（镇）范围内的全体农民；村农民集体是指本村（村民委员会）范围内的全体农民；村内的农民集体是指本村民小组范围内的全体农民。并且由此得出结论：现在的三种农民集体之间存在着包涵、从属关系。农民集体的主体是农民，各集体之间的利益关系是一致的。所以，小范围的集体应服从大范围的集体。甚至有的学者还认为农民集体组织之间存在上下级关系②。在实行土地承包经营时，现实中通常由村民委员会为集体土地的发包方。这种名不正、言不顺的作法，一方面造成了集体土地所有权主体的缺位或错位，另一方面也违背了民事主体法律地位平等的原则。根据民事法律的一般原理，以土地为核心的农民集体，不仅各集体之间地位独立、权利平等，即使与作为国有土地所有权主体的国家，其地位和权利也应该是平等的。

       集体土地所有权的权属主体不明确。政社合一的体制废除后，无论是在法律规定中还是事实上都很难找到所谓的乡农民合作社。因而也就找不到一个代表乡（镇）农民集体的组织或机构作为农村土地所有权的代表（经营、管理者）。这样，法律规定的乡农民集体所有，实际上是无人所有。乡政府作为一级国家行政机关，在法律上不可能成为集体土地的所有者。但由于存在着上述无人所有的缺陷，使乡政府对土地的管理职能与所有权合二为一，集体土地事实上成了国有土地。村民小组也不能做为农村土地所有权的代表。因为在家庭联产承包责任制后，村小组的组织基本解除了，况且村民小组仅仅是集体经济组织的成员，不是一级集体组织，因而它也不能作为集体土地所有权的代表。这样就使 所有权关系处于不确定状态。

       因此，应当将目前的乡（镇）、村和村内的三种农民集体所有改为一种，即村农民集体所有。理由有三：其一是“三级所有”的体制早已过时，乡（镇）和村内的农民集体所有大多数都已名存实亡；其二是村农民集体所有规模比较适合当前农村的生产力水平和组织管理水平，村党支部和村民委员会又可对其进行指导、监督；其三是当前不少地方对《土地管理法》第10条中规定的三种农民集体所有已经作了选择性的理解，且在确权发证时将所有权证发给了村民委员会，尤其是在地少人多经济比较发达的东南沿海地区，有的省已作出规定，集体土地统一归村农民集体所有。另外，自90年代初以来，理论界对集体土地归村农民集体所有，已基本形成了共识。实行土地村农民集体所有，因不涉及土地制度的改变，不会引起社会振荡，又可以使原来所有权主体缺位的乡（镇）和村内农民集体土地所有权主体清晰。

（二）集体土地所有权内容现状

       从物权理论上讲，所有权是对所有物的完全支配权，所有人“于法令之限制内，得自由处分其物”（《瑞士民法典》第641条），集体土地所有权也不应例外。农民集体拥有法定所有权，集体应当可以行使占有、使用、收益和处分的权利。但在客观事实上，我国的集体所有权是一种不完全的权利，主要表现在以下两个方面：1.集体土地所有权的最终处分权属于国家。最典型的例子就是国家建设需要使用集体所有的土地时，国家只要通过征用就可以了。虽然合理的限制权利是现代法律的重要特征，但我国对集体土地的征用范围和世界各国的通行做法不同。世界各国认为的“公共利益”严格限定在国防、环境保护，公共活动场所等方面。而我国则扩大到国家的一切经济活动范围③。前些年不少地方政府大搞“以地生财”，政府将低价征用来的土地，高价出让给商家、企业使用，或者用地人给政府某些好处后低价使用，在这里政府充当了合伙人的角色。征用范围的扩大导致了征地社会动员频率的增多，减弱了社会动员资源的效率④。2.集体土地所有权的经济利益得不到保障。这表现在两个层次上：（1）国家通过行政权力，侵犯集体土地的经营收益。农民经营使用土地，一方面要向集体上交提留或承包费用；另一方面要向国家低价交售农产品和农业税，这实际上是国家通过隐形方式从农村土地中抽取巨额地租。（2）国家侵占集体土地流转收益，根据现行法律规定，集体所有的土地，只有经国家征用转为国家土地后，才能出让、转让。国家垄断土地一级市场，政府对集体土地“先征后让”，征用土地的主体是国家而不是用地单位。征用后的土地所有权属于国家，用地单位只享有使用权。现有规定对被征用的土地，只给少量的地上损失补偿费和失去土地的使用人安置费，不包括土地本身的价格。实际上只承认集体土地使用权的存在，而否认了集体土地（财产）所有权的存在。这不仅使集体土地所有者失去了土地出让权，同时也使本应属于集体的土地收益流入国库。  

       针对这些弊端，土地征用制度的立法完善应着重解决好以下问题：明确界定国家建设用地的范围，将国家建设用地限定在国家直接为社会公共利益的建设用地，严格区分国家建设用地与私人商业目的的建设用地。对国家建设用地实行土地征用制度，对私人商业目的的建设用地则按土地市场价格实行征购或建立集体土地使用权出让制度。  

（三）农民集体与其成员间的关系

       我国现行法律规定的与集体土地有密切关系者有“农民集体”、“农村集体经济组织（包括村民委员会、村民小组)”、“农民（集体成员）”。“农村集体经济组织（包括村民委员会、村民小组）”其身份系法律授权的“经营、管理”者，“经营、管理”者与所有者有本质区别，因此不能将其推为集体土地的所有者。作为集体成员的“农民”个体更不能成为集体土地的所有者，因为我国实行土地的社会主义公有制，不允许土地私有制。“农民集体”是一个极其模糊的用语。依通行的民法理论，具有独立法律人格、能够独立享有民事权利和承担民事义务的民事主体主要有自然人和法人两种，而“农民集体”作为一个法律用语，本身并不代表某一种权利主体，只是描述了我国现阶段的一种农村社会（经济）组织形式。应如何理解集体体土地所有权的性质，我国法学界有一种观点：认为集体所有权是一种新型的总有，农民集体所有权的主体就是一定集体组织范围内的全体农民。集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权⑤。“新型总有”符合我国国情和现行法律规定。

       首先，多数人及其结合之团体（农民集体）总有一个所有权，总有成员和其团体对总有具有抽象的统一支配权，以团体利益为先，维持团体的统一意志和利益， 即总有成员通过其团体、团体依赖其成员对总有财产按照“平等自愿、议决一致”的原则行使占有、使用、收益和处分的权利。

      其次，集体成员对集体财产享有受益权，即从所有权总体上享受利益如有承包经营、使用总有财产的资格，有权利用公共设施、享受公共福利等⑥ 。如《农村土地承包法》第5条明确规定集体成员享有承包经营权。

最后，总有成员对总有财产的应有份并不具体划分，永远属于潜在份，不得要求分割、继承或转让，这适于维护集体公有制的巩固和发展。

二、集体土地之用益物权

       由于现代各国物权法贯彻效益原则，已经逐渐地放弃了传统的注重对物的实物支配和保护，转而注重财产的价值形态和利用。其表现则是他物权体系的发达。传统民法将独立于所有权以外的他物权，按其权利是以追求物之使用价值还是强调物之交换价值，分为用益物权和担保物权。用益物权是指非所有人所享有的对物使用和收益的权利，它着眼于财产的使用价值。因为在一物一权原则下，一物之上只能存在一个所有权 。一方面社会总体财富有限，满足普遍所有权十分困难；另一方面，出现了拥有某项财产的人们并不直接对其财产加以使用，这部分财产处于浪费状态，而另一些非财产所有人在没有能力或不必要购买财产时，急需公然稳定其合法占有、使用、收益某项财产。既满足非所有人的需求，又实现财产所有人的经济效益。于是，巨大的经济力量促使所有权能与所有权人发生分离，以使用收益为目的的用益物权应运而生。它以物权特有的方式向非所有人提供了通过法律行为利用他人财产为自己创造财富的可能性，满足非所有人的特殊需要，避免社会财富的闲置，优化了资源配置。集体土地的两权（所有权与使用权）分离，完全顺应社会发展的需要。

        在私有制国家，存在以土地所有权与使用权为交易标的二元模式，在我国因公有制度原因，仅能体现为以使用权为交易标的一元模式。  土地使用权概念在各国物权法上并未有见，就概念的科学性来讲，此概念并不能完全地揭示其内涵，因为土地使用权的内容依我国现行法律的规定来看，并不是单纯的使用，至少还应包括占有、土地的开发及收益等权能。土地使用权则实为用益物权。但此概念在我国的使用已相沿成习，故立法及大多学者均使用此概念。

   将作为用益物权的土地使用权依使用目的区分为两种，用于建筑房屋或其他工作物的称为基地使用权，用于耕种、养殖、畜牧等目的者称为农地使用权。这样，城镇国有土地使用权、宅基地使用权都被归入基地使用权范畴，国有耕地、林地、草原使用权及农村土地承包经营权则被归入农地使用权范畴。因此，我国未来的用益物权体系主要包括农地使用权、基地使用权及地役权等三种用益物权⑦。更为简洁、严谨。

 （一）土地承包经营权的性质（农地使用权）

       理论界对土地承包经营权就其性质有债权、物权之争。对其性质的正确认定，事关农民利益的保障与司法审判的正确与否。曾有一案例，某村民委员会将一菜园地发包给村民甲，并签订承包经营合同。在承包经营期间，该村民委员会又将这菜园地收回，发包给村民乙。甲不服起诉法院，要求保护其承包经营权。法院审理时出现两种相反意见：一种认为是合同纠纷，土地承包经营权为债权，只能要求该村委承担违约责任，不能涉及第三人乙，不能支持其请求。另一种认为，土地承包经营权为物权，具有绝对性、排他性的效力，甲有权要求乙返还其承包经营的土地，法院应支持其请求。之所以会出现两种不同结论，均缘于土地承包经营权就其性质是债权还是物权的结果。本案结论是土地承包经营权为物权，后一种意见正确。

       众所周知，判断甲事物是不是乙事物，取决于甲事物是不是具备乙事物的基本特征。不论学者们关于物权特征的概括上有什么区别，但一般都肯定物权具有支配性、排它性和绝对性等特性。承包经营权以对标的物的占有、使用、收益为内容，是对标的物的直接管理和支配权，而不是对（发包人）集体的请求权；承包经营权的存在和实现，虽不排斥发包人的协助，但这种协助对承包经营权的存在和实现不具有决定性、根本性的影响，而且发包人的协助没有民法上请求关系的对应性。也就是说，承包经营权具有物权的一切特征。《农村土地承包法》明确规定了土地承包经营权的物权内容并规定承包人自主流转承包经营权的权利。依他物权优于并限制所有权之法理，承包人有权排除作为所有人（发包人）的各种侵害。该法第54条规定了土地承包经营权被发包方侵害时，发包方应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排队妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。因此，承包人享有物权请求权。

       农地使用权是承包经营权物权化的恰当形式。“承包经营权”这一概念带有债权的特点，继续留用会与债法上的“承包经营权”相混淆，故而应改为“农地使用权”⑧ 。土地承包经营权的物权化，是集体土地使用制度改革的必由之路，而“农地使用权”制度的确立，则是土地承包经营权物权化的形式结果。

      物权性质的承包经营权定位的优势：第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权、义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。第三，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。实现对其所承包的土地的直接支配效力。第四，土地承包经营权的物权化，既是农业持续发展的需要，也是当前我国土地承包经营制度内在变化的必然结果。

（二）基地使用权

       基地使用权是集体土地用益物权的另一种基本形态。集体土地除农用地外，还存在一定数量的非农用地即所谓“建设用地”，包括宅基地、企业用地和公益用地。对此类土地的使用权，  不同于 农地使用权。 因此在立法上应相互区别，以规定为基地使用权，又与农地使用权相对应。非农用集体土地使用权与城镇国有土地使用权，均属以在他人土地上拥有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利，二者之间也不存在本质区别，在物权法中应当适用同样的法律规则，均可归入基地使用权。因此基地使用权包括城镇国有土地使用权和宅基地使用权。此规定较为科学、可取。

       基地使用权的流转是严格限制的。《土地管理法》第63条规定“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该条款的农民集体所有的土地使用权应包括农地使用权和基地使用权，如果农地未经依法办理农转审批手续而转让和出租用于非农业建设，当然是不允许的，国家实行土地用途管制。基地使用权的流转仅限于：因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的。《土地管理法》第62条规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”可见该法承认出卖村民住宅导致宅基地转移是一种客观现象，是不可回避的，政府职能部门所要做的工作就是不批给新的宅基地。

（三）地役权

       地役权是指为自己土地的便利而使用他人土地或要求他人在其土地上不为某种行为的权利，是集体土地用益物权体系的重要组成部分。地役权作为用益物权的基本形态之一，为各国民法所认肯，但我国现行立法仅有“相邻关系”的规定而未承认地役权。 由于土地归属于不同的所有人（在我国包括使用权人），而各所有人各依自己的意思与利益需要任意在自己的土地上行使权利，自由地利用土地，则必影响相邻一方对土地的利用，其土地的价值也必受损及，故有从立法上予以相互调节的必要。相邻关系（不仅针对土地，其他相邻不动产也包括其中），则是立法上对相邻土地的利用作最低限度的调节，而地役权则是相邻土地的所有人为更高要求的利用通过相互协商产生的彼此权利的较高程度的调节。

       相邻关系在本质上是相邻一方土地所有权及土地用益物权权能的扩张或限制。相应地是另一方土地权利的限制，不成其一项独立的物权。此扩张或限制是土地所有权中的应有之义，或者说是法律强行规定的，不须相邻各方所有人之协商，故也就不必要专为相邻关系而办理不动产登记。但地役权在本质上是相邻土地各方所有人意定的产物，故构成一项独立的物权，是以用益为内容的不动产他物权，其成立必须满足不动产登记要件。

       例如，农民甲和乙承包经营的农地相邻，甲原有道路通往公路，但须绕一个弯路。为取方便，甲与乙协商同意后，甲弃原路而在乙之土地上修建新路。甲即可以请求将其协商形成的通行事实登记为通行地役权。甲这种通行权具有物权性，可以对抗、排斥包括乙在内的任何人的侵害，且可以继承。这种地役权产生基础为法律规定。但我国没有地役权立法，甲的通行权通常被定性为债权，因此就得不到更有效的保护。　

 三、集体土地之担保物权

       我国《担保法》设定了三种担保物权，分别是抵押权、质权和留置权。集体土地担保物权是指以集体土地担保债权实现为目的设定的他物权。土地的不动产属性和担保物权的分类标准，决定了抵押权是集体土地担保物权的基本形式。因我国禁止土地所有权设定抵押（《担保法》第三十七条第（一）项），因此集体土地之担保物权仅限于土地使用权抵押权。担保物权虽然也源于所有权，但其存在须以担保权人对担保物所有人或其关系人存有债权为前提，且以所担保的债权有效为条件，若所担保的债权无效或被撤销，则担保物权随之失效。因此它不具有独立性。基于此，担保物权被称为从物权，用益物权被称为主物权 ⑨。

（一）集体土地之担保物权现状

        由于我国实行土地用途管制和流转严格限制，且担保物权强调物之交换价值。因此集体土地设定担保物权的空间极其有限。《担保法》允许集体土地使用权抵押的是：（1）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权（《担保法》三十四条第（五）项）； （2）以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物作抵押物时，其占用范围内的土地使用权（第三十六条第三款）。除上述之外如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使用权，法律 明确规定不得设定抵押（《担保法》第三十七条第（二）项） 。

       我国这种集体土地担保立法主张其进步性和科学性有待斟酌。第一，它不利于保障农民利益。集体土地设定抵押权的意义主要在于以土地使用权的价值担保资金的融通，加速土地的开发和利用，保障农业经济持续发展，增加农民收入。抵押权的限制不能满足这种需求。第二，确认集体土地使用权的可抵押性，是完善集体土地物权体系的需要，也是实现集体土地资源配置市场化的要求 。第三 ，造成房屋所有权与宅基地使用权在抵押上的冲突。抵押人以其所有的房屋设置抵押，但其宅基地不得抵押，在司法实践中如何认定成为困惑。

（二）集体土地抵押制度的改革

       土地使用权抵押制度在我国确立不久，是随着土地使用制度的改革而出现的。1988年国家通过修订《宪法》和《土地管理法》 ，颁布了《国有土地出让和转让暂行条例》，确立了土地使用权抵押制度。但这种改革和其后的立法并未取得长足的发展，集体土地的抵押已不能适应现实的需要。 集体土地抵押制度改革的广度和深度有待加强，即允许集体土地使用权设定抵押，这是集体土地使用权物权化的要求。因为物权意义上的集体土地使用权是土地使用人直接支配标的物并排除他人干涉的权利，其内容包括占有、使用（收益）权和处分权。而抵押同转让、出租一样均属处分范畴。承认土地使用者的处分权（抵押设定权），是赋予集体土地使用权物权效力的必然结果。

       法学界有认为，我国现行立法之所以严格限制集体土地使用权进入市场进行转让和设定抵押，目的在于防止农村耕地的流失，保障农民的基本生存条件，实现国家对土地的宏观管理政策⑩。其实允许集体土地使用权抵押，与保护耕地、保障农民基本生存条件的立法政策并不矛盾。首先，通过国家对土地用途管制，可以确保抵押土地的原使用性质。其次，对抵押人的利益适当保护，如规定其在丧失土地使用权后对该土地享有租赁权。还可以推行把农民纳入社会养老保险、失业保险的社会保障体系之中。以改变广大农民把土地作为安身立命的基本生活资料和获取收入的主要来源的现状。从根本上增强农民离开土地的安全感和适应市场风险的能力。以利于我国农业生产经营方式从自给自足的小农经济向商品化、企业化、规模化的大农业转变.

（参考文献）

①皮纯协主编：《新土地管理法理论与适用》，中国法制出版社1999年版，第43—44页。

②王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第116页、第98页。

③叶向阳等：《农村集体土地产权制度研究》  ，载《中国法学》1993年第6期。

④潘春尚等：《农地流转秩序化的思考》  ，载《现代法学》1997年第1期。

⑤韩松：《我国农民集体所有权的实质》，载《法律科学》1992年第1期。

⑥韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，载《法律科学》，93年第3期。

⑦陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第509—510页。

⑧梁慧星:《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第713页。

⑨钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第３１页。

⑩ 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998版，第687页。