[摘要]  为适应大规模铁路建设需要，确保铁路建设工程质量和施工安全，充分调动社会资源积极参与铁路建设，铁道部2008年出台了《铁道部关于积极倡导架子队管理模式的指导意见》，旨在规范铁路建设项目施工用工行为。架子队模式的法律实质是什么，架子队模式与工程转包、劳务分包应如何区别，应如何在法律框架内加强架子队管理等问题成为了架子队模式的法律焦点。本文就以上问题进行探讨，旨在为实践提供参考。

[关键词]  架子队；工程转包；劳务分包；劳务派遣；法律框架

       “架子队”是铁路建设项目施工现场作业力量的俗称。它是汇集施工企业管理、技术人员和生产骨干、劳务人员等施工力量为一体的工程队伍。架子队模式在我国目前大规模铁路建设时期解决施工现场的劳务人员问题具有重要意义。各铁路建设单位都对架子队的管理模式进行积极探索，力争在法律框架内最大程度发挥架子队优势。

一、架子队模式的法律实质

       架子队是在铁路工程建设企业的建设队伍人员无法满足实际施工需要的形势下产生的，其着力解决的是劳务工人的问题。根据铁道部《铁道部关于积极倡导架子队管理模式的指导意见》文件，架子队的组成人员由施工企业正式职工、劳务企业的劳务人员和与施工企业签订劳动合同的其他社会工作者。从我国劳动合同法角度分析，施工企业的正式职工和与施工企业签订劳动合同的其他人员均属施工企业的工作人员，其劳动人事关系是相同的。劳务企业劳务人员的劳动人事关系在劳务企业，其用工形式实质是劳务派遣制度。

（一）劳务派遣制度特征

       劳务派遣制度实行劳动力雇佣与使用相分离，其法律关系是：1.派遣单位与接受单位之间存在民事合同关系，派遣单位有义务向接受单位派遣劳务人员；2.派遣单位与劳务人员之间正常的劳动关系，派遣单位承担作为雇主的义务，为其发放工资，缴纳社会保险，并办理其他劳动保障事务，但不直接使用员工；3.用工单位拥有指令权和命令权，但不与劳务人员签订劳动合同，不建立劳动关系。

       劳务派遣作为一种新型用人模式，以其多元化、灵活化、弹性化等特点对企业“劳务解放”有着积极意义。劳务派遣实质就是用人单位向派遣单位租赁劳动力，实现用人与管理人相分离。

（二）架子队用工模式中的劳务派遣

       架子队用工模式中，以施工企业、派遣单位、劳务人员为法律关系主体。施工企业与派遣单位建立民事合同关系，其法律关系受合同法的约束调整；劳务人员与派遣单位建立劳动合同关系，其法律关系受劳动合同法的约束调整；劳务人员被派遣到施工企业后，与施工企业建立管理与被管理关系。劳务人员根据施工企业的指令进行作业，其实践操作受施工企业的操控与管理。

       对于施工企业而言，架子队管理的工作量来自于对施工现场劳务人员的指导和监督，而劳务人员的工资发放，社会保险缴纳，其他劳动保障事务办理等工作转移给了派遣单位，实现“劳务大解放”。

二、架子队模式与工程转包、劳务分包的法律比较

       在实践中，架子队管理模式的法律框架并不明确，极易与工程转包、劳务分包混淆起来，容易出现以合法之名做违法之事的现象。因此，为进行架子队法律框架的构建必须先捋顺架子队模式与工程转包、劳务分包的法律界限。

（一）工程转包的法律实质

       建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第16条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”

       1999年颁布施行的《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

       2000年1月30日，国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的行为。”

       从上述规定可以总结出：工程转包，是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新承包人的行为。其法律本质为，转包人不履行或不完全履行中标合同，而由转承包人完成原合同中约定的全部或部分建设工程任务。在中标合同合法有效期间，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。

       我国《招标投标法》第48条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

（二）劳务分包的法律实质

       建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法》第5条规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”根据该法条可以总结出：劳务分包是发包人将其劳务作业量发包给劳务承包企业完成的活动。

       劳务分包的本质属性是：分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。

（三）架子队模式与工程转包、劳务分包的比较

1.从法律对象考察，架子队模式与工程转包、劳务分包是完全不同的。

       架子队模式的法律对象指向的是施工劳务，而不涉及任何的工程项目。工程转包指向的法律对象是发包人的工程项目。劳务分包的法律对象是完成某个工程所需的劳务工作量。

2.从法律关系方面来看，架子队模式与工程转包、劳务分包也不尽相同。

       如前文所述，架子队模式是在派遣单位、被派遣的劳务人员以及施工企业三者之间建立派遣—用工模式，在《合同法》、《劳动合同法》等相关法律法规的指导下，规范用工。工程转包是发包人、承包人和转承包人三者建立的承包合同关系，工程转包通常为法律所禁止。劳务分包则是劳务发包人与劳务承包人就劳务作业量成立的承包合同关系。

3.从法律责任角度来讲，架子队模式与工程转包、劳务分包是完全不同的。

       架子队模式中派遣单位就向施工企业派遣劳务人员承担合同责任，向劳务人员承担用人单位责任。工程转包中承包人与转承包人均应就工程质量向发包人承担责任。同时因工程转包为法律所禁止，承包人、转承包人可能还需承担连带赔偿责任。劳务分包中劳务企业就施工劳务的工期及质量向施工企业承担责任。

三、架子队模式的法律框架重构

       铁道部出台《铁道部关于积极倡导架子队管理模式的指导意见》以来，施工企业推行架子队管理模式出现各种不同的问题。主要体现在以下几方面：

        一是现有劳务公司规模远远不满足铁路大规模建设需求，寻找有丰富施工经验的劳务企业难度比较大。

        二是施工企业直接雇佣劳务人员，不仅劳务人员专业化水平低、人员不稳定，加大了企业的管理难度，也增加了施工企业的“进度风险”。同时这种操作模式与《劳动合同法》法律精神不符，有规避法律规定嫌疑。

        三是受物价上涨影响，市场劳务价格一路飙升，而概预（算）编制办法的定额人工工资价调整不及时，造成施工单位的人工费成本偏高。

       四是根据当前的税收政策，施工单位已经按工程总额缴纳营业税、城建税及教育费附加，其中工程总额就已经包含了人工费。而劳务公司作为独立法人的建筑劳务企业，又要交相应的营业税，从而出现了重复交税，无形中造成项目人工费用大大增加。另一方面劳务企业为维持正常经营的管理费、劳务人员社会保障费用及利润等在劳务价格中没有明确规定，不利于劳务企业提升作业人员的整体素质。

       实践中出现的种种问题的根源在于架子队管理模式法律框架的模糊不清。进行架子队模式法律框架的构建必须紧紧围绕着模式中派遣单位、被派遣的劳务人员、施工企业三个角色，对派遣单位的主体资格、三者之间的法律关系以及相应的法律责任等法律内容进行规制，并结合铁路建设工程实际制定合理的制度，建立三者之间的良性循环关系。

（一）架子队劳务派遣单位的主体资格及管理能力

       就施工企业而言，对拟接收的派遣劳务人员，首先要考虑的是派遣单位的资质及其对员工的管理水平。

       根据《劳动合同法》及《公司法》的相关规定，劳动派遣单位只能采取有限责任公司或股份有限公司形式，不能采取合伙、个体经济组织。且其注册资本不得少于五十万元。与此同时，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳务人员，更不允许通过自派行为将标准劳动关系变为劳务派遣关系。

       根据《铁道部关于积极倡导架子队管理模式的指导意见》要求，施工企业接受劳务企业劳务人员时，应与劳务企业签订劳务协议，并应检查验证劳务企业与劳务人员签订的劳动合同。未签劳动合同的不得进入施工现场从事劳务作业活动；施工企业应建立劳务作业人员培训和持证上岗制度，对其进行岗前专业培训，培训合格后可上岗，培训情况应当记录在教育培训档案中。从事技术工种的，上岗前必须取得相关职业资格证书；从事特殊工种的，还应取得特种作业证书。

       因此，派遣单位的劳动合同管理是否规范，是否与劳务人员签订劳动合同是施工企业必须考察的另一个重点。另一方面，鉴于铁路建设工程施工作业专业性程度很高，对施工现场劳务人员作业水平要求较一般劳务人员要求更高。从人工成本角度考虑，若派遣单位在向施工企业派遣劳务人员之前对相关劳务人员有进行教育培训，特殊工种劳务人员已取得相应的职业资格证书，这将对施工企业降低人工费用有着重要作用，也符合构建架子队模式的初衷。

（二）架子队模式的内部法律关系

      架子队模式中三方主体的社会关系经过法律调整后上升为三种法律关系：派遣单位与劳务人员之间的劳动合同关系；派遣单位与施工企业之间的劳务输出关系；施工企业与被派遣劳务人员之间的劳动管理关系。

 1.派遣单位与施工企业之间的法律关系。

       派遣单位与施工企业通过订立派遣服务合同，在双方之间产生了约定的权利与义务：派遣单位有向施工企业提供适合劳务人员的义务，施工企业有向派遣单位支付相应服务费及管理费用的义务。从合同的主体上看，由于派遣单位与施工企业一般来讲都是企业形态，所以两者所缔结的合同不可能是劳动合同。两者作为独立、平等的民事主体，在自愿、协商一致的基础上订立劳务派遣协议，签订的过程也体现了意思自治的原则，具有民事合同的性质，体现了民事关系。但从协议的内容上看，《劳动合同法》第59条规定，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。施工企业应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。大部分涉及劳务人员劳动及其权益等事项，如劳动条件、安全卫生等，而这些事项属于劳动法规制的范畴，派遣单位与施工企业签订的劳务派遣协议必须符合劳动法强制的基准与要求。因此涉及劳动力这一不同于合同法上的合同标的，决定了劳务派遣合同不完全是民事合同，还具有劳动合同的性质。派遣单位与施工企业之间形成了特殊民事合同法律关系，不仅要受到《合同法》的约束，也要受到《劳动法》、《劳动合同法》的调整。

2.捋顺劳务派遣单位、劳务人员与施工企业三者之间的法律关系。

      在劳动法学界，无论是国内还是国外，对派遣单位和劳务人员属劳动法律关系的认识比较一致。派遣单位与劳务人员之间签订的是劳动合同，建立劳动关系。派遣单位与被派遣劳务人员所订立的劳动合同为利益与责任并存的涉他合同。据此，派遣单位与劳务人员之间形成的是一种特殊的劳动关系，但主要还是受《劳动法》和《劳动合同法》的调整和规范。

       在派遣单位与派遣劳务人员之间这种特殊的劳动关系中，派遣单位似乎将劳动请求权与劳动指挥管理权让与给了第三人，即施工企业。由于施工企业与被派遣劳务人员之间，并无任何合同关系存在，而是基于与派遣单位的劳动合同的约定，使施工企业在没有任何合同的情况下，仍然可以与被派遣劳务人员产生相关的权利义务关系。施工企业对被派遣的劳务人员有指挥权和命令权。而施工企业对派遣劳务人员也要承担一定的雇主责任。

      《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳务人员造成损害的，劳务派遣单位与用人单位承担连带责任。被派遣劳动者在职务活动中的侵权行为，用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错推定责任。即劳务派遣单位在被派遣劳动者选任上有过错，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。

       这一原则对保护被派遣劳务人员的利益无疑是最有利的，但显失公平。派遣单位的义务主要是负责招工、签订劳动合同、派遣劳务人员、支付劳动报酬、缴纳社会保险等非生产性管理服务；而施工企业负责劳动过程中的劳动力使用、组织管理、劳动安全卫生、提供福利待遇等与生产性劳动管理义务。同时，由于派遣单位或施工企业对另一方违反劳动法职责都是难以控制掌握的。所以明确派遣单位及施工企业的法律责任，对架子队构建有着举足轻重的作用。

（三）架子队模式中相关制度的设定

1.建立健全劳务管理制度，对劳务作业人员登记造册，记录其身份证号、职业资格证书号、劳动合同编号以及业绩和信用等情况。这有利于施工企业对劳务人员的现场调配，同时也利于劳务人员工伤事故及其他法律纠纷的处理。

2. 由施工企业与相关单位签订监管协议，建立定期核查制度。如前文所述，铁路建设工程专业性强与劳务人员职业化程度低是目前暂时无法解决的矛盾体。尤其在工期紧，任务重的情况下，工程质量风险问题更为突出。由劳务人员过失造成工程损失，赔偿责任的分配目前法律规定空白。结合铁路工程建设实际，笔者认为由施工企业与派遣单位、监理单位共同签订监管协议，合理分配监管责任。

3.行政管理方面对架子队模式的支持。建筑行业的特殊性，项目管理机构的临时性，造成建筑劳务人员的流动性。由于社会保障的区域限制性，给劳务人员和施工单位带来极大不便。同时税收法规的滞后性使得劳务人员人工费用存在双重征税，给架子队管理模式造成成本上的障碍。诸如此类问题亟待行政管理机关更新行政法规、政策。

       铁路建设工程中架子队模式在实践中发挥越来越重要的作用。因此，规范架子队用工成为该模式的重点、难点和法律焦点。只有认清架子队的法律本质，捋顺该模式的法律关系及其法律责任，架子队模式才能越走越远。

参考文献：

[1]铁道部. 铁道部关于积极倡导架子队管理模式的指导意见，铁建设【2008】51号

[2]四川公路建设桥梁建设工程集团有限公司.成绵乐铁路客运专线施工架子队管理办法

[3]中铁工程总公司.铁路工程项目实行架子队管理模式的指导意见

[4] 中铁工程总公司.铁路工程项目实行架子队管理模式操作指南

[5]崔建远.合同法.北京：法律出版社，2000

[6]何伯洲.建设工程合同实务指南.北京：知识产权出版社，2002

[7]徐冬梅.劳务派遣用工中的问题及对策分析.科技广场，2007，（04）

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